I USA findes en levende debat om forfatningen og dens fortolkning. Uenigheden angår overordnet, i hvilket omfang forfatningen skal forstås bogstaveligt og ud fra sin oprindelige hensigt, sådan som grundlovsfædrene havde tænkt det. Eller om forfatningen skal tolkes ind i den tid, som vi lever i.

Den første fortolkning, ’the original intent’, forstår USA i Thomas Jeffersons og James Madisons og Georg Washingtons ånd og ser på, hvad disse forfatningsfædre mente med formuleringerne.

At tolke forfatningen ind i det moderne samfund, ’judicial activism’, sker når dommerne ved domstolene tager stilling ud fra moderne ideologi og holdninger eller ud fra forhold, som ikke var mulige dengang.

• • • I Danmark har vi aldrig haft en sådan debat, fordi Grundloven slet ikke har spillet den aktive rolle i politik og retspraksis som forfatningen i USA. Og der er monumental konsensus om at tolke mange vendinger i Grundloven i moderne år, f.eks. at der står ”konge” i stedet for ”regering” om regeringsudøvelsen. Det er trods alt en stor forskel.

Men hvis vi som tankeeksperiment anlagde ’the original intent’-vinkel på grundloven, hvad så?

Så lægger grundloven vægt på følgende værdier:

• Lige rettigheder/lighed (§ 83 Enhver i lovgivningen til adel, titel og rang knyttet forret er afskaffet). Før var Danmarks et standssamfund.
  • Frit marked (§ 74 Alle indskrænkninger i den fri og lige adgang til erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal hæves ved lov).
  • Privat ejendomsret (§ 73, Stk. 1, Ejendomsretten er ukrænkelig).
  • No taxation without representation (§ 43 Ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov)
  • Frihed om end formuleret i vage frihedsrettigheder (kapitel VIII)
  • Retsstat (forvaltningen adskilles fra retsplejen, lægmænd medvirker i domssager, retsplejen er offentlig og mundtlig)
  • Adskillelse af stat og kirke (§ 66 Folkekirkens forfatning ordnes ved lov).
  • Skolefrihed – ret til hjemmeundervisning/friskoler (§76)

Men vigtigere end disse værdier er måske, hvad Grundloven ikke lægger op til.

• Ingen ret til folkepension
  • Ingen ret til overførselsindkomst
  • Kun begrænset socialhjælp til dem, der ikke kan ernære sig og sine (som Grundtvig i øvrigt var imod)
  • Ingen ret til gratis videregående uddannelse (kun ret til gratis folkeskole)
  • Ingen ret til offentligt sygehusvæsen

Det betyder ikke, at disse forhold skal overlades til det frie marked, på ingen måde, men at de indgår i den politiske proces og angår folketingets løbende lovgivning. Det er folketinget, som afgør om der skal være efterløn, folkepension, Arne-pension eller sygehuse og jernbaner.

Men man kan godt sige, at grundlovsfædrenes oprindelige hensigt var et opgør med enevældens snævert regulerede samfund, med lav og stænder, og også den tryghed som det gav, og at grundloven lagde op til et liberalt samfund med en begrænset stat og så en gigantisk tro på frivilligheden i samfundet til at bygge institutioner og skoler og forsørgelsesforeninger og i vid udstrækning klare sig selv uden Rigsdagens medvirken.

Denne tro på frivilligheden stod især grundtvigianismen for, den etablerede sin egen ’stat i staten’ med skoler, valgmenigheder, højskoler, skytteforeninger, seminarier osv. Og ønskede kun at være fri for indblanding.

Så Grundlovens ’original intent’ var en begrænset stat og et stærkt samfund. Rigsdagens betydning var ikke så stor og det var mere op til folk selv.

Og på et punkt lever grundlovens ånd stadig, nemlig at de danske domstole er meget forbeholdne eller passive med at dømme om de forhold, som involverer omfordelingen i den politiske proces. Men her presses de af menneskerettigheder og de internationale domstole, som opererer med langt mere specifikke rettigheder for borgerne og pligter for staterne. En afgørelse fra EU-domstolen eller den europæiske menneskeretsdomstol, som handler om en specifik sag i et måske helt andet land i Europa, kan så få retlige og ikke mindst politiske og økonomiske virkninger i Danmark.

Det er dybt problematisk, at Højesteret ikke er Danmarks højeste ret, men en underret til internationale domstole, som heller ikke besættes med dommere af samme faglige kvalitet som ved nationale domstole.

For der er mange nationale forskelle selv forfatninger, som bunder i historiske traditioner og velbegrundede på den baggrund, som gør at vi ikke kan ensrette al lovgivning i alle lande.

I § 82 står der, at ”Kommunernes ret til under statens tilsyn selvstændigt at styre deres anliggender ordnes ved lov.” Det betyder, at vi ikke har et forfatningsmæssigt forankret lokalstyre i Danmark. Staten bestemmer suverænt over kommuner og regioner.

Paragraffen stammer D. G. Monrad, fordi han var bange for at Danmark blev opdelt i forbindelse med Slesvig og ville derfor sikre national enhed: Det er ikke just faren i dag, men så kan folketinget strukturere landet helt efter forgodtbefindende, som det skete ved kommunalreformen i 2007.

I vores naboland Tyskland er det stik modsat. Der er en evighedsklausul i den tyske forfatning fra 1949, som aldrig må ændres, at der skal være en delt suverænitet i Tyskland mellem forbundsstat og lokalt niveau, stat og Länder.

Så forskelligt forstår to relativ ens lande deres forfatninger. Og alt sammen skyldes den historiske arv. I dag er Tyskland en forbundsstat med stærke regionale enheder: de 16 delstater. Danmark er en centraliseret enhedsstat, også en arv fra enevælden.

Politikeren A. F. Tscherning ville det anderledes. I stedet for grundlovens enhedsstat foreslog han at omforme Danmark til en multisproglig forbundsstat á la Schweiz med fem forbundslande: Holsten, Slesvig, Jylland, Østifterne og Island. Og så en ny hovedstad midt i riget på Als. Måske kunne det have fungeret og vi kunne have undgået det ødelæggende 1864. Vi har stadig et tresproget Rigsfællesskab.

Forfatningen i Tyskland er støbt i beton og derfor må der heller ikke forfatningsmæssigt være en kulturminister på forbundsplan. Tænk hvis jeg i Danmark foreslog at nedlægge Kulturministeriet! Uha. Men fordi Tysklands sidste kulturminister hed Joseph Goebbels, er kulturpolitik ikke bare er plusord i Tyskland og slet ikke som forbundspolitik.

Jeg oplevede det også i 1983, da Tysklands forfatningsdomstol afviste en central personregistrering som krænkelse af privatlivets fred. Og tyske venner spurgte mig: pønser regeringen i Danmark også på den slags? Og jeg måtte sige: vi har haft CRP-numre siden 1968 uden nogen debat.

Igen: historien gør mange ting forskellige, og derfor er det dybt problematisk med international lovgivning, hvor dommerne slet ikke kan tale det sprog i de lande, som der dømmes om.

Grundloven er på ingen måde ideel eller nutidig. Og vores forfatningstradition blev måske tydeligst skabt af Viggo Hørup, da han slog fast: intet over og ved siden af folketinget. Dermed var den tredje del af tredelingen af magten, domstolene, frataget muligheden for at være en forfatningsdomstol som i mange andre lande.

Men sådan udvikler traditionerne sig forskelligt. Og det er ikke indlysende at demokratiet ville være bedre med 16 højesteretsdommere til at dømme folketinget, som er valgt gennem åben debat og folketingsvalg.

Det afgørende ved grundloven er ikke, hvad der står i paragraffer og bogstaver, men dens ånd. For som en statsretsprofessor engang skrev og belærte flere generationer af jurister, så betyder det ikke så meget, om frihedsrettighederne står i grundloven: ”Det er næppe sandsynligt, at den politiske og folkelige udvikling ville have formet sig stort anderledes, end tilfældet blev, hvis bestemmelserne om frihedsrettighederne ikke var blevet optaget i Grundloven af 1849” (Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret, 1954).

Det er aldrig en paragraf, som skaber samfundet, men paragraffen kan regulere et samfund, som traditionen og historien og menneskers aktive liv har skabt.